Convención Constitucional: ¿poder constituyente originario o derivado?

Convención Constitucional: ¿poder constituyente originario o derivado?

Tras las elecciones efectuadas los días 15 y 16 de mayo, que dejaron clara la configuración definitiva que adoptaría la Convención Constitucional, paulatinamente los partidos políticos se aglutinaron para defender lo que han venido en llamar “reglas del juego”, enfrentando a la “Lista del Pueblo”, que por sí sola “posee” casi 1/5 de los convencionales; centrando la discusión en aspectos operativos, tales como la elección de presidencia, vocerías, reglamento, uso de lengua de pueblos originarios, etc. Con todo, no tenemos dudas que la tensión y principal discusión versará sobre la esencia misma de la Convención Constitucional: su carácter de ente “creador” en contraposición al de “reformador constitucional”; lo que académicamente se identifica como «potestad constituyente originaria» versus «potestad constituyente derivada».

Como advertimos en un análisis a los resultados preliminares de las elecciones de mayo, las grandes triunfadoras de dicho proceso fueron las candidaturas independientes y no los partidos y, consecuentemente, el pueblo se impuso ante una élite partidista, agotada, de izquierdas a derechas; duopolio sistémico que se desplazó, reconfigurándose las “fuerzas políticas” de la democracia de partidos (Morales & Celedón, 2021).

Precisamente, y pese a los comentarios triunfalistas sobre que “la derecha” no habría alcanzado el tercio necesario para “influir” en la Convención (Cooperativa, 2021), el análisis correcto debe contrastar posiciones transformadoras contra las conservadoras, que no necesariamente están en partidos “de derecha”. Ergo, la facción reaccionaria está compuesta por todos quienes, primeramente, defienden la Constitución afianzada por Lagos, en 2005 y, en segundo lugar, aquellos que defienden el “Acuerdo por la paz”, de noviembre de 2019: las “reglas del juego”, como ha afirmado Marcela Cubillos (Bas & Del Canto, 2021).

Cuando analizamos la Ley 21.200, vimos el apoyo de numerosos profesores de Derecho y Ciencias Políticas a los mecanismos impuestos por los partidos políticos, el repudio a la tesis de "trampa constitucionalista", que la norma de los 2/3 -para ellos- “hace que la Constitución sea el producto de la voluntad de las grandes mayorías”; y que las reglas del artículo 135, las denominadas “disposiciones especiales”, limitan el obrar de la Convención, exclusivamente, a redactar un nuevo texto constitucional (Celedón, 2020).

Aquí resulta uno de los conflictos que consideramos será del todo gravitante y, expuesta la tensión, definirá el escenario político por los próximos dos años (y más): cuál es el carácter de la Convención: ¿crea o simplemente modifica, adecúa lo ya existente?

Desde un primer momento, Arturo Fontaine T. y Joaquín Trujillo S. (2019), miembros del CEP, representaron estos potenciales “riesgos” tras el anuncio del acuerdo de noviembre, distinguiendo dos principales:

(i) “la Convención, sea mixta o no, podría reclamar para sí el poder constituyente originario y no bastarle el derivativo. ¿Para qué? Para que la “nueva Constitución” no llegue a ser en virtud de la Constitución actual.”

(ii) “Pero la Convención pudiera desconocer las reglas que le imponga una ley emanada de la Constitución actual reclamando para sí el poder constituyente originario.

Y no, no sólo han sido convencionales independientes los que han puesto sobre la mesa el cuestionamiento a las reglas impuestas. Por ejemplo, la abogada Bárbara Sepúlveda[1], representante del Partido Comunista, incorporó en su programa el contemplar como mecanismo de cambio la asamblea constituyente, y en esa misma línea su candidato presidencial, Daniel Jadue, expresó: “tenemos que decidir si es este un proceso constituyente y soberano o es un proceso acotado, limitado y mandatado por el Congreso” (Schüller, 2021).

También lo manifestaron así Fernando Atria, Catalina Pérez -presidenta de RD-, entre otros (Leiva & Mayorga, 2021), a propósito de la declaración de 34 constituyentes que apuntaron, básicamente, a ciertas garantías democráticas necesarias para trabajar en la Convención y, además, entender que “el poder constituyente originario es un poder plenamente autónomo que se establece para reordenar el cuerpo político de una sociedad, teniendo como límites el respeto de los derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso abierto por los pueblos no puede ser limitado a la redacción de una nueva Constitución bajo reglas inamovibles, sino que debe ser expresivo de la voluntad popular, reafirmando su carácter constituyente sostenido en la amplia deliberación popular y la movilización social dentro y fuera de la convención” (Mayorga, 2021).

En contraposición, los profesores Marisol Peña y Tomás Jordán cuestionaron los fundamentos de tales declaraciones, básicamente, por sustentarse en errores conceptuales, insosteniblemente contradictorios: ¿acepté participar según las disposiciones de capítulo XV y luego las rechazo? (Sanhueza, 2021).

Pero, ¿es esto así? Revisemos, someramente, lo que se ha entendido como potestad constituyente originaria y derivada.

Suele mencionarse a Rousseau como el progenitor del concepto de “poder constituyente”, siguiendo el razonamiento de su trabajo a propósito de la voluntad general; pero es Emmanuel Sieyés (2008) quien aborda con mayor profundidad la cuestión de la representación política y la soberanía nacional, de modo que gobernantes y gobernados queden vinculados a una autoridad común: la Constitución que se den los pueblos para sí, libre de todo “mecanismo” previo y de control por parte de otros.

Surge entonces la idea que existe un poder que define “las reglas del juego”, por decirlo de modo simplificado (poder constituyente), y otro que las cumple (poder constituido o instituido).

De allí la idea que, al hablar de Asamblea Constituyente, necesariamente nos referimos a un "órgano todopoderoso", que únicamente responde a lo que la nación mejor parezca. Su función esencial radica en ello y se agota al ratificarse, vía plebiscito, el instrumento jurídico que resulte.

Como señala el profesor Humberto Nogueira: “Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la sociedad” (2009, p. 232). De hecho, la declaración suscrita por aquellos 34 constituyentes evoca la tesis del profesor Nogueira: "El poder constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad, constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico fundamental". Retomaremos este punto en breve.

Por su parte, el poder constituyente derivado, instituido o delegado -denominaciones todas que tratan sobre lo mismo-, representa el “poder de reforma”, aquel que trabaja sobre lo ya hecho o fijado. Ello, pues la mayor parte de las constituciones contemplan mecanismos para su reforma o sustitución (Nogueira, 2009, p. 238). Las constituciones sudamericanas contemporáneas incluso contienen en sí la convocatoria a una Asamblea Constituyente, del modo originario como vimos.

En el caso chileno, la Constitución, antes de 2019, contemplaba un mecanismo “rígido” de reforma y solo posibilitaba que los poderes ya instituidos -Congreso, Ejecutivo- propusieran modificaciones, distinguiendo capítulos (partes de la constitución) sujeto a ciertos quórums diferenciados para su aprobación y posterior sometimiento a plebiscito. Hasta la redacción del inciso final del artículo 139 repetía esta idea de rigidez: “Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta”; vale decir, se subentendía que se podían modificar fragmentos, pero no el texto íntegro.

Ello, claro, hasta la reforma constitucional post acuerdo de 2019, que incorporó un mecanismo ya conocido. Y aquí surge el conflicto. Es frecuente que se entienda que la potestad constituyente originaria surge -o más bien: se impone- en situaciones de crisis, violentas o no, pero con nítida voluntad común: dotarse de un nuevo orden jurídico-político. ¿No fue eso lo que sucedió el último trimestre del año 2019? Si trabajamos con esa premisa, y entendemos que el mentado acuerdo consistió en una “salida pacífica” al conflicto, entonces es dable comprender por qué se sostiene que es el poder constituyente originario el que se ha manifestado.

tablacomparativa ccNo resulta caprichoso si también consideramos la pertinacia que ya hemos denunciado y con que se ignora u omite a nivel de partidos, constitucionalistas y otros "expertos", el contexto político que dio origen a la posterior reforma constitucional (Celedón, 2020, p. 3). Porque, como hemos dicho, no existía en la Constitución el mecanismo jurídico que posibilitara tales transformaciones.

Pero continuemos desarrollando la distinción entre un tipo de poder constituyente y el otro. Siguiendo con Nogueira, un autor vinculado a la Democracia Cristiana por cierto, este sintetiza que el poder constituyente originario es extraordinario, pues no opera como entidad estatal, sino solamente en los momentos en que el ordenamiento constitucional entra en crisis y debe ser sustituido por uno distinto. En consecuencia, el poder constituyente es latente, siempre existe pues radica en el pueblo mismo y su ejercicio reaparece cada vez que, ese mismo pueblo, demanda un nuevo orden constitucional.

Por otro lado, hay acuerdo en considerar que la tarea de una asamblea constituyente (independiente de la denominación particular que adopte según cada realidad nacional), es singular y no puede ejercer funciones legislativas, administrativas ni judiciales. Ello, además, por razones de tipo prácticas: los representantes extraordinarios deben abocarse a la discusión y estructuración del texto constitucional que se someterá a escrutinio de todo el pueblo. Por ende, se trabaja “hacia el futuro” y en un ámbito del poder político, activo y substancial, quedando el Estado, como ente jurídico-administrativo de la nación, cuyas funciones se centran en el orden y la seguridad jurídica, instituido a lo ya circunscrito, lo entonces vigente hasta, desde luego, la ratificación del nuevo cuerpo normativo.

A contrario sensu, el poder constituyente derivado actúa sobre la ya existente, pero no en sentido de “limitado a sus reglas”, sino el enfocado en el “poder de reforma”, vale decir, de adaptar o adecuar preceptos constitucionales sin involucrar el cuerpo normativo completo. Existe, como afirma Nogueira, una “continuidad e identidad de la misma (Constitución)”. Ejemplo de esto fue lo ocurrido en 2005, la “Constitución de Lagos”.

Es, pues, un poder previsto en la propia Constitución. Sin embargo, como hemos dicho, la rígida constitución, hasta 2019, limitaba ese poder reformador, precisamente, a distintos mecanismos acotados y con impacto limitado, sin mayor injerencia de la nación: poder constituyente.

Aquí radica el principal argumento de quienes se oponen a considerar a la Convención Constitucional como expresión del poder constituyente originario: está limitada por la actual Constitución. Sin embargo, esto tendría sentido y sustento si, por ejemplo, la reforma constitucional de 2005 hubiese incorporado un mecanismo de reforma, un procedimiento para la modificación de ciertos capítulos de la Constitución como hicieron Colombia (1991, arts. 374 y ss.), Paraguay (1992, arts. 289 y ss.) o Uruguay (1967, art. 331 y ss.) que aprobada la idea de cambio constitucional en sede parlamentaria, se inicia un proceso de elección de “convencionales” o representantes extraordinarios para llevar a efecto tal tarea, distinta de aquella que efectúa la función legislativa.

Muy por el contrario, lo que ocurrió fue una "salida política" al conflicto político generalizado y desatado, encauzando un mecanismo para la redacción de un nuevo texto.

Por eso debemos remitirnos a los hechos y la realidad concreta:

1. No fueron los partidos políticos por sí y ante sí quienes plasmaron un mecanismo de reforma. Ocurrió tras el inicio de una revuelta popular, un conato revolucionario con una clara voluntad: "esto no da para más". El que se haya denominado “Acuerdo por la Paz” tampoco fue casual.

2. No anunciaron dicha reforma (para permitir el cambio constitucional) como una adecuación. Se emplearon los términos “hoja en blanco”, “nueva Constitución”, etc.

3. El plebiscito no versó sobre la validación de dicha reforma. Abiertamente se planteó al pueblo: “¿Quiere usted una Nueva Constitución?”. Si, por el contrario, el referéndum se hubiera limitado a determinar el tipo de órgano (Convención Mixta o Constitucional), quizás podríamos hablar de poder constituyente derivado.

4. Luego, refrendaron la voluntad de cambio los aplastantes resultados favorables a que la nueva Constitución fuese elaborada por un órgano ajeno al Congreso, cuestión que, asimismo, quedó confirmada con la amplia victoria de candidaturas independientes posteriormente.

5. Tampoco podemos olvidar que el "Acuerdo por la Paz" demostró su "insuficiencia" al incorporarse la participación indígena, vía escaños reservados, mecanismo de paridad y facilitar la participación de independientes, aspectos no previstos por la clase partitocrática en un principio.

Son las actuales autoridades -de todo el Estado- quienes se aferran a una interpretación “restringida” del proceso, reafirmando que únicamente hay un poder constituyente derivado y que, al ser de esa clase, sólo puede acotarse a los preceptos definidos por un Congreso compuesto por personas y partidos políticos profundamente cuestionados, sin confianza alguna (CEP, 2021, p. 13).

cep21

Es entonces dicha resistencia político-partidista la que entorpece el proceso, haciendo causa común con defensores variopintos y sentando las bases de un conflicto, a futuro, mucho más complejo si:

  1. Las candidaturas independientes logran movilizar el apoyo popular para ratificar ciertas consignas y presionar a los constituyentes “moderados”; o
  2. Se impone la camarilla reaccionaria, amparándose en el mismo ordenamiento jurídico en disputa (junto a sus aliados abogados y estudiantes de Derecho) y el proceso degenera en una simple adecuación de la actual Constitución.

Piñera, no cabe duda, buscó reafirmar el planteamiento de “estricta sujeción” al dictarse el Decreto Supremo nro. 1684, de 20 de junio de 2021[2], y en el que, además, se añadió una fórmula de investidura: “preguntando si aceptan asumir y ejercer el cargo de conformidad al Capítulo XV de la Constitución Política de la República. Con esta aceptación los Convencionales Constituyentes se entenderán debidamente investidos para cumplir el mandato de redactar y aprobar una Nueva Constitución”. Ratifica lo anterior las declaraciones que vertiera al respecto: “no puede atribuirse el ejercicio de la soberanía, ni asumir otras atribuciones que no le hayan sido expresamente conferidas” (El Mostrador, 2021)

Afirmación absurda si consideramos que “en el núcleo esencial de la soberanía se encuentra el poder constituyente, porque éste es la fuente originaria de todas las demás potestades; y, además, porque mientras éstas se ejercen por órganos cuya titularidad es temporal, el poder constituyente nace, se ejerce y permanece siempre radicado en el pueblo” (Ríos, 2017, p. 181), y el pueblo ha sido claro en más de una oportunidad. Es tiempo de forjar su propio destino.


Abstract: After the elections held on May 15 and 16, which made clear the definitive configuration to be adopted by the Constitutional Convention, gradually the political parties came together to defend what they have come to call "rules of the game", facing the "List of the People ”, which by itself “owns” almost 1/5 of the conventional ones; focusing the discussion on operational aspects, such as the election of the presidency, spokespersons, regulations, use of the language of native peoples, etc. However, we have no doubts that the tension and main discussion will focus on the very essence of the Constitutional Convention: its character as a “creative” entity as opposed to that of a “constitutional reformer”; what is academically identified as "original constituent power" versus "derived constituent power."


Notas y referencias (por orden de utilización):

 [1] [nota 1] Urzúa, Amalia (2021, 25 de mayo). Bárbara Sepúlveda Hales [ficha de autora]. MRNS. https://www.mrns.cl/w3/index.php/60-biblioteca/ref/225-bsepuh       

[2] [nota 2] Publicado en el Diario Oficial, edición 42984, de 22 de junio de 2021: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2021/06/22/42984/01/1965577.pdf

Morales, A. & Celedón, L. (2021, 17 de mayo). Algunas consideraciones sobre las elecciones de este 15 y 16 de mayo. MRNS. https://www.mrns.cl/w3/index.php/articulos/actnac/222-15-16

Bas, Daniela & Del Canto, Ángela (2021, 18 de mayo). Las definiciones de la derecha, el momento cero y mayorías móviles: la Convención de Cubillos, Fernández y Bown. El Líbero. https://ellibero.cl/actualidad/las-definiciones-de-la-derecha-el-momento-cero-y-mayorias-moviles-la-convencion-de-cubillos-fernandez-y-bown/

Cooperativa (2021, 17 de mayo). La derecha no alcanzó los escaños necesarios para influir en la redacción de la nueva Constitución. Cooperativa. https://cooperativa.cl/noticias/pais/politica/elecciones/la-derecha-no-alcanzo-los-escanos-necesarios-para-influir-en-la/2021-05-17/014930.html

Celedón, Luis (2020). ¿Hay trampa en la Ley 21.200 y el proceso constituyente?. mrns.cl, 1, 3-11. ISSN 2735-6450. https://www.mrns.cl/w3/docs/MRNS.CL%20-%201.pdf

Fontaine T., Arturo & Trujillo S., Joaquín (2019, 25 de noviembre). ¿Poder constituyente originario o derivado?. Centro de Estudios Públicos. https://www.cepchile.cl/cep/opinan-en-la-prensa/joaquin-trujillo/poder-constituyente-originario-o-derivado

Schüller Gamboa, Patricia (2021, 10 de junio) Jadue: “Siempre he sido partidario de las asambleas constituyentes de verdad”. La Nación. http://www.lanacion.cl/jadue-siempre-he-sido-partidario-de-las-asambleas-constituyentes-de-verdad/

Leiva, Miriam & Mayorga, Francisco (2021, 09 de junio) Congreso y gobierno rechazan mensaje de los constituyentes que llama a desconocer acuerdo del 15/N. La Tercera. https://www.latercera.com/earlyaccess/noticia/congreso-y-gobierno-rechazan-mensaje-de-los-constituyentes-que-llama-a-desconocer-acuerdo-del-15n/4OUHTXKSMZFDJADI7CFQ5I6ADU/

Mayorga, Francisca (2021, 08 de junio). 34 constituyentes plantean 6 “garantías democráticas” para la Convención y que ésta no se debe subordinar a reglas del Acuerdo del 15/N. La Tercera. https://www.latercera.com/politica/noticia/34-constituyentes-plantean-6-garantias-democraticas-para-la-convencion-y-que-esta-no-se-debe-subordinar-a-reglas-del-acuerdo-del-15n/KYS4C4K7BJABHA3SEMIHOD4ZZY/

Sanhueza, Ana María (2021, 09 de junio). Constitucionalistas: el poder constituyente de los convencionales es derivado, no originario. Pauta. https://www.pauta.cl/politica/declaracion-34-convencionales-poder-constituyente-originario-derivado

Sieyés, Emmanuel (2008). ¿Qué es el Tercer Estado?. Ensayo sobre los privilegios. Alianza Editorial.

Nogueira Alcalá, Humberto. (2009). Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la Constitución en la teoría y la práctica constitucional. Ius et Praxis, 15 (1), 229-262. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122009000100007

Constitución Política de la República de Colombia, promulgada en la Gaceta Constitucional número 114 del jueves 4 de julio de 1991. Texto original disponible en: https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/colombia91.pdf

Constitución Política de la República de Paraguay. Asunción, 20 de junio de 1992. Texto original disponible en: http://digesto.senado.gov.py/archivos/file/Constituci%C3%B3n%20de%20la%20Rep%C3%BAblica%20del%20Paraguay%20y%20Reglamento%20Interno%20HCS.pdf 

Constitución de la República Oriental del Uruguay, 15 de febrero de 1967. Texto original disponible en: https://pdba.georgetown.edu/Parties/Uruguay/Leyes/constitucion.pdf

CEP (2021, 29 de abril). Encuesta especial CEP, Abril 2021. Centro de Estudios Públicos. https://www.cepchile.cl/cep/encuestas-cep/encuestas-2010-2019/1-encuesta-especial-cep-abril-2021

El Mostrador (2021, 20 de junio). Presidente Piñera sale a marcar posiciones a días de la instalación de la Convención Constituyente: "No puede atribuirse el ejercicio de la soberanía, ni asumir otras atribuciones que no le hayan sido expresamente conferidas". El Mostrador. https://www.elmostrador.cl/nueva-constitucion/2021/06/20/presidente-pinera-sale-a-marcar-posiciones-a-dias-de-la-instalacion-de-la-convencion-constituyente-no-puede-atribuirse-el-ejercicio-de-la-soberania-ni-asumir-otras-atribuciones-que-no-le-hayan-sid/

Ríos Álvarez, Lautaro (2017) La soberanía, el poder constituyente y una nueva Constitución para Chile. Estudios constitucionales, 15 (2), 167-202. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002017000200167

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